Abgrenzung Gewerbe und Freiberufler

Die Abgrenzung zwischen Gewerbe und Freiberufler ist nicht immer einfach und bedarf bei manchen Tätigkeiten oder Branchen schon eines spezifischen Fachwissens. Nichtsdestotrotz ist vor der Gewerbeanmeldung eine korrekte Einordnung der zukünftigen Tätigkeit vorzunehmen, da für Gewerbebetriebe und freiberufliche Tätigkeiten unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen und Meldepflichten gelten. Darüber hinaus genießen Freiberufler zahlreiche Privilegien, die man keinesfalls unberücksichtigt lassen sollte, insbesondere im Bereich des Steuerrechts. Eine erste Orientierung zur Abgrenzung zwischen Gewerbe und Freiberufler bieten die Katalogberufe gem. § 18 EStG, die vom Gesetzgeber ausdrücklich als freie Berufe eingeordnet wurden.

Selbständige Tätigkeit

Im allgemeinen Sprachgebrauch werden die Begriffe Freiberufler, freier Mitarbeiter, Freelancer oder Subunternehmer leider sehr häufig für jede Art von selbständiger Arbeit verwendet. Die richtige Einordnung der selbständigen Tätigkeit ist jedoch die Grundlage für viele nachfolgende Entscheidungen, gerade im arbeits-, steuer- und wirtschaftsrechtlichen Bereich. Das fängt schon mit der Gewerbeanmeldung an, die bei einem Freiberufler nicht notwendig ist, oder besser gesagt sogar schädlich ist. Darüber hinaus genießen Freiberufler gegenüben einem gewerblich betriebenen Einzelunternehmen zahlreiche weitere Vorteile, so dass es sich durchaus lohnt, sich mit dieser Thematik zu beschäftigen.

Die selbständige Tätigkeit ist sozusagen der Oberbegriff, unter den sowohl

  • selbständige gewerbliche Unternehmer als auch
  • selbständige Freiberufler

fallen. Hierbei gilt der Grundsatz, dass jede selbständige Tätigkeit als „Gewerbebetrieb“ zu behandeln ist, es sei denn, es liegt eine freiberufliche oder landwirtschaftliche Tätigkeit vor.

Wer selbständig tätig ist, arbeitet immer

  • auf eigenen Namen,
  • auf eigene Rechnung und
  • trägt das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit,
  • ohne in die Arbeitsorganisation eines anderen Unternehmens eingegliedert zu sein.

Das Thema Scheinselbständigkeit unterscheidet nicht zwischen Gewerbe und Freiberufler. Es betrifft vor allem freie Mitarbeiter unabhängig von ihrer Einordnung,  die auf vermeintlich selbständiger Basis für einen Auftraggeber arbeiten und ähnlich wie ein Arbeitnehmer weisungsgebunden in die Gesamtorganisation des Auftraggebers eingebunden sind.

Selbständig als Freiberufler

Anhaltspunkte zur Einordnung der selbständigen Tätigkeit liefert zunächst die Regelung in § 18 EStG, die zwischen folgenden freien Berufen unterscheidet:

  • Katalogberufe (= ausdrücklich in § 18 Abs. 1 EStG genannte Berufe),
  • ähnliche Berufe (= mit den in § 18 Abs. 1 EStG genannten Berufen vergleichbar) und
  • Tätigkeitsberufe (= selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeiten).

Allen freiberuflichen Tätigkeiten ist gemeinsam, dass sie im wesentlichen

  • persönlich erbracht werden und somit die persönliche Arbeitsleistung im Vordergrund steht,
  • aufgrund besonderer Fachkenntnisse und
  • eigenverantwortlich

erfolgen.

Katalogberufe gem. § 18 Abs. 1 EStG

Einfach ist die Abgrenzung zwischen Gewerbe und freien Berufen dann, wenn es sich um einen Katalogberuf gem. § 18 EStG handelt, die sich untergliedern in

  • Heilberufe (z.B. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker, Krankenpfleger, Logopäde),
  • rechts-, steuer- und wirtschaftsberatende Berufe (z.B. Notar, Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer),
  • technische und naturwissenschaftliche Berufe (z.B. Architekt, Ingenieur) und
  • künstlerische, publizistische und pädagogische Berufe (z.B. Schriftsteller, Journalist, Dolmetscher, Übersetzer, Illustrator).

Tätigkeiten im Bereich der bildenden Künste werden dann als „freiberufliche Tätigkeiten“ anerkannt, wenn der Künstler eine abgeschlossene Ausbildung an einer Kunsthochschule, einer Akademie für bildende Künste, einer Werkschule oder einer Werkkunstschule nachweisen kann.

Ähnliche Berufe

Darüber hinaus gibt es noch eine Liste mit anerkannten „ähnlichen Berufen“, die wie die Katalogberufe eine vergleichbare Ausbildung beinhalten, darunter beispielsweise Altenpfleger, Podologe oder med. Fußpfleger. Diesen anerkannten ähnlichen Berufen ist gemeinsam, daß es sich um

  • eine eigenverantwortliche Tätigkeit
  • aufgrund einer besonderen Fachkenntnis handelt und
  • die berufstypischen Leistungen
  • auf Basis einer staatlich anerkannten Ausbildung oder
  • einer für die Ausübung vergleichbaren amtlichen Erlaubnis erbracht werden.

Für eine Vielzahl von Berufen liegen auch einschlägige gerichtliche Entscheidungen vor, durch die konkrete Berufsbilder entweder den freien Berufen oder den gewerblichen Tätigkeiten zugeordnet wurden.

Schwieriger wird die Abgrenzung immer dann, wenn die selbständige Tätigkeit nicht unter die sog. Katalogberufe oder die anerkannten ähnlichen Berufe gem. § 18 EStG fällt, da bis heute keine verbindlichen Regeln existieren, um die freien Berufe von gewerblichen Tätigkeiten zu unterscheiden.

Das BVerfG hat einmal in einer Grundsatzentscheidung zum Begriff „Freiberufler“ festgestellt, daß dieser nicht eindeutig abgrenzbar sei und einem stetigen Wandel unterliege. Es wird daher nie eine abschließende Aufzählung aller freien Berufe geben. Hilfreich ist jedoch die Definition, die der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 des PartnerschaftsG aufgenommen hat:

”Die freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.”

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