Risiko Scheinselbständigkeit

Das Thema Scheinselbständigkeit betrifft in erster Linie freie Mitarbeiter und Subunternehmer, die als gewerbliche Einzelunternehmer oder Freiberufler auf vermeintlich selbständiger Basis für einen Auftraggeber arbeiten. Dies betrifft vor allem die Fälle, in denen die Auftragnehmer ähnlich wie Arbeitnehmer bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten haben und/oder weisungsgebunden in den Betrieb des Auftraggebers eingebunden sind. Viele vermeintlich selbständige Unternehmer oder Freiberufler sind in Wirklichkeit scheinselbständig, ohne dies zu wissen. Im Zweifel bietet ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Rechtssicherheit für beide Vertragspartner, aber vor allem für den Auftraggeber. Um hier von vornherein unerwünschte Ergebnisse zu vermeiden, ist die fachmännische Begleitung durch einen Rechtsanwalt stets zu empfehlen. In jedem Fall sollte man weder als Auftraggeber noch als Auftragnehmer unüberlegt bzw. ungeprüft ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung einleiten. Die Folgen könnten existenzbedrohend sein.

Risiko Scheinselbständigkeit

Es ist zum verrückt werden. Endlich hat man den Mut gefunden und sich selbständig gemacht. Der erste Auftraggeber ist gefunden. Der Vertrag liegt zur Unterzeichnung auf dem Tisch. Ein Traum ist wahr geworden. Das erste Projekt kann beginnen. Und nun heißt es plötzlich: „Achtung! Ein Fall der Scheinselbständigkeit“.

Leider ist es nicht so einfach mit der Selbständigkeit. Diese ist an gewisse Kriterien gebunden, die in vielen Fällen fließend und daher nur schwer abzugrenzen sind. Wer jedoch bei seinem Auftraggeber im Unternehmen arbeitet, dort feste Arbeitszeiten hat und vielfältigen Weisungen unterliegt, ist keinesfalls selbständig tätig. So viel ist sicher.

Scheinselbständigkeit ist immer noch ein weit verbreitetes Phänomen, ungeachtet der damit verbundenen Risiken. Es gibt sie in nahezu jeder Branche, wenngleich einige Branchen prädestiniert dafür sind. Betroffen sind nicht nur einfache Lohnarbeiter, sondern auch hochspezialisierte Ingenieure oder Informatiker. Regelmäßig arbeiten sie in Vollzeit für einen Auftraggeber, so dass ihnen für andere Auftraggeber kaum Zeit bleibt.

Illegale Vorteile bei Scheinselbständigkeit

Die Vorteile für den Auftraggeber im Falle eines freien Mitarbeiters oder Subunternehmers liegen klar auf der Hand. Neben der Vergütung des freien Mitarbeiters fallen für den Auftraggeber keine weiteren Personalkosten an, insbesondere die nachfolgenden üblichen Lohnbestandteile eines angestellten Mitarbeiters fallen weg:

  • Sozialversicherungsbeiträge;
  • Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall;
  • Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld;
  • Sonstige tarifliche oder betriebliche Sozialleistungen;
  • Abfindung bei Verlust des Arbeitsplatzes.

Trotz des Wegfalls der früher geltenden Vermutungsregel gem. § 7 Abs. 4 SGB IV ist das Thema der Scheinselbständigkeit aktueller denn je. Die Betriebsprüfer der Deutschen Rentenversicherung prüfen auch weiterhin schwerpunktmäßig, ob bei einem freien Mitarbeiter oder Subunternehmer eine Scheinselbständigkeit gegeben ist oder nicht.

Selbständig oder scheinselbständig?

Eine selbständige Tätigkeit impliziert immer die freie Entscheidungsmöglichkeit über die folgenden Merkmale:

  • Einteilung der Arbeitszeit.
  • Wahl des Arbeitsorts.
  • Entscheidung über Art und Weise der Ausübung.

Der selbständige Unternehmer oder Freiberufler arbeitet auf eigenen Namen und auf eigene Rechnung und trägt das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit. Ein Fall der Scheinselbständigkeit kann immer dann gegeben sein, wenn eines oder mehrere dieser Merkmale nicht klar ersichtlich sind.

Freie Mitarbeiter und Subunternehmer

Freie Mitarbeiter und Subunternehmer gibt es bei Unternehmen in allen Branchen und Größenordnungen. Diese werden regelmäßig auf Basis eines Vertrages für freie Mitarbeiter beschäftigt (Muster Freier-Mitarbeiter-Vertrag). Hierzu sollte man jedoch wissen, dass die Bezeichnung des Vertrages nur sehr wenig Bedeutung hat. Die Bezeichnung des Vertrages hat insbesondere wenig Aussagekraft darüber, ob dieser als

  • Werkvertrag,
  • Dienstleistungsvertrag,
  • Handelsvertretervertrag oder eben als
  • Arbeitsvertrag

zu beurteilen ist. Vielmehr bestimmt sich die Abgrenzung zwischen einem selbständigen Unternehmer und einem Arbeitnehmer nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse. Dessen ungeachtet führt ein „Freier-Mitarbeiter-Vertrag“ mit zu vielen typischen arbeitnehmerähnlichen Regelungen genau zu dem Ergebnis einer Scheinselbständigkeit, das es zu vermeiden gilt. Die Gestaltung des Vertrages mit dem freien Mitarbeiter oder Subunternehmer gehört daher in professionelle Hände, da die Haftung des Auftraggebers für fälschlicherweise nicht entrichtete Sozialversicherungsbeiträge immens sein kann. Im schlimmsten Fall haftet der Arbeitgeber bis zu 30 Jahre rückwirkend. Demgegenüber die die Rechtslage bei der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH inzwischen etwas klarer geworden.

Prüfung der Scheinselbständigkeit

Die Prüfung der Scheinselbständigkeit erfolgt anhand einer Gesamtwürdigung des Einzelfalls unter Heranziehung der folgenden Kriterien:

  • Unterliegt der Auftragnehmer den Weisungen des Auftraggebers und ist er in dessen Arbeitsorganisation (sprich Betrieb) eingegliedert?
  • Ist der Auftragnehmer an bestimmte Arbeitszeiten und/oder einen bestimmten Arbeitsort gebunden?
  • Besteht ein eigenes Auftreten des freien Mitarbeiters aufgrund eigener unternehmerischer Tätigkeit am Markt?
  • War der Auftragnehmer zuvor als Arbeitnehmer beim Auftraggeber angestellt und wurde dieses Beschäftigungsverhältnis in ein „Freies Mitarbeiterverhältnis“ umgewandelt?
  • Erhält der Auftragnehmer für ähnliche Tätigkeiten eine vergleichbare Vergütung wie andere Arbeitnehmer des Auftraggebers?
  • Werden im Zusammenhang mit der fachlichen Ausübung der Tätigkeit eigene versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt?
  • Wird der freie Mitarbeiter oder Subunternehmer auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig?

Statusfeststellungsverfahren – ja oder nein?

Die Frage „Scheinselbständigkeit oder nicht“ betrifft viele Existenzgründer und junge Unternehmer zu Beginn ihrer Karriere, insbesondere zu Beginn der Selbständigkeit mit nur einem Auftraggeber. Deshalb hat die Deutsche Rentenversicherung einen branchenspezifischen Abgrenzungskatalog herausgegeben, der Hinweise zur Gesamtbetrachtung einzelner Berufe enthält. Im Zweifel sind beide Vertragspartner angehalten, bei der Deutschen Rentenversicherung Bund ein Statusfeststellungsverfahren einzuleiten. Dieses wird sowohl auf Antrag des Auftraggebers aus auch auf Antrag des Auftragnehmers durchgeführt. Im Zweifel muss jedoch damit gerechnet werden, dass bei Durchführung des Statusfeststellungsverfahrens auch unerwünschte Entscheidungen getroffen werden. Deshalb ist sowohl dem Auftraggeber als auch dem Auftragnehmer stets zu empfehlen, vorab eine rechtliche Prüfung des Vertrages durch einen Rechtsanwalt vornehmen zu lassen.

Weiterführende Hinweise und Muster:

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